ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE ARSA PAYI SATIN ALAN 3. KİŞİLERİN HUKUKİ DURUMUNDA DEĞİŞİKLİKLİĞE YOL AÇAN YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU KARARI VE HUKUKİ DEĞERLENDİRMESİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kanunlarımızda açıkça düzenlenmeyen ancak uygulamada oluşturulmuş bir özel hukuk sözleşmesidir. Sözleşmenin taraflarından olan yüklenicinin en temel edim borcu belirtilen inşaatı süresinde yaparak teslim etmektir. Bu edimin yerine getirilmemesi durumunda borçlu temerrüdü hükümleri meydana gelir. Temerrüt hali sözleşmenin tarafı olan yüklenici kadar yüklenicinin halefi olan yani ondan arsa payı alan 3.kişileri de etkiler. İyiniyetli olarak tapuya güven ilkesi kapsamında mülkiyet edinildiği iddiasında bulunulması mümkün ise de yerleşik uygulamada bu savunma dikkate alınmamaktadır. Ancak yaşanan hak kayıpları ve mağduriyetlerin giderilmesi adına bu uygulamadan belirli şartların gerçekleşmesi halinde dönülmesi yoluna gidilmiştir. Bu yeni durumun ele alınması ve incelenmesi konunun anlaşılması açısından yararlı olacaktır.

GİRİŞ

Uygulamada “kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi” “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi”, “taşınmaz satışı ve inşaat sözleşmesi” gibi isimlerle adlandırılan bu sözleşme bir özel hukuk sözleşmesidir.  

Kanunlarımızda açıkça düzenlenmemesi ve büyük ölçüde Yargıtay uygulaması ile şekillenen bu sözleşmede zaman içinde yaşanan olumsuzluklar yine Yargıtay içtihat ve uygulaması ile giderilmeye çalışılmıştır. En sık yaşanan sorunların başında yüklenicinin temerrüdü nedeniyle inşaatı yarım bırakıp terk etmesi ve inşaatı bitirmemesi gelmektedir.

Yüklenicinin teslim edim borcunda temerrüde düşmesi nedeniyle arsa sahibi tarafından açılan sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptal tescil taleplerine ilişkin davalarda; yükleniciye sözleşme kapsamında yapılan tüm tapu devirlerinin avans niteliğinde olduğu, yüklenicinin temerrüt halinin gerçekleşmesi durumunda yapılan tüm tescillerin yolsuz tescil haline geleceği, arsa payı alan 3.kişilerin tescillerinin de bundan etkileneceği ve 3.kişilerin iyi niyet iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığı kabulü ile davalar sonuçlandırılmakta ve bunun sonucunda da büyük ölçüde 3.kişiler yönünden olumsuz durumlar meydana gelmekteydi.

Belirtilen bu olumsuzluğun giderilmesi adına YİBBGK nun 16.05.2025 Tarih, 2024/1 Esas ve 2025/2 Karar sayılı kararı ile uzun zamandır bu konuda geçerli olan uygulama birliğinden vazgeçilmiştir.

Bu çalışmamızda bu içtihat değişikliği tüm yönleriyle ele alınacak ve değerlendirilmeye çalışılacaktır. Ancak konunun daha açık olarak ortaya konulması adını öncelikle bu sözleşmenin genel çerçevesi incelenecek, daha sonra yüklenici temerrüdünün bir sonucu olarak sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptal tescil davalarının içtihat değişikliği öncesi ve içtihat sonrasındaki durumu ele alınmaya çalışılacaktır. Çalışmamızda hem konuya ilişkin Doktrin görüşleri hem de Yargıtay kararlarına yer verilecektir.

I-ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMESİ KAVRAMSAL ÇERÇEVE

1-TANIMI

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kanunlarımızda açık olarak düzenlenmemiş olduğundan açık bir tanımı da bulunmamaktadır. Bu tanımlar daha ziyade sözleşme taraflarının edimlerinin niteliğine dayanmaktadır. Bir tanıma göre, "arsa payı karşılığı yapım (inşaat) sözleşmesi, yüklenicinin arsa sahibine karşı arsa üzerinde bağımsız bölümlerden oluşan bir ana yapı ve/veya bütünlük taşıyan bağımsız bölümler inşa etme borcu, arsa sahibinin ise karşılık olarak arsadaki mülkiyetinin belirli payını veya meydana getirilecek ana yapıdaki bağımsız bölümlerden bir kısmının mülkiyetini yükleniciye devir borcu altına girdiği bir sözleşmedir.[1]

Başka bir tanımda, "yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vadettiği bir sözleşmedir.[2] 

Yargıtay ise “…Taşıdığı unsurlara da bakarak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; yüklenicinin, arsa üzerine bina inşaa etmek ve inşaa ettiği binanın belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine teslim etme karşılığında, arsa sahibinin de, arsanın belirli paylarını yükleniciye devretmeyi taahhüt ettiği; karşılıklı edimleri içeren, karma nitelikli bir akit olarak tanımlamak mümkündür…” şeklinde tanımlamıştır.[3]

2-UNSURLARI

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlar, arsa sahibi ve yüklenici arasında geçerli bir anlaşma yapılmış olması, bu anlaşma ile yüklenicinin şartları ve niteliği belirtilen inşaatı yapıp teslim etme borcu altına girmesi ve bu inşaat karşılığında arsa sahibinin belirli bir arsa payını yükleniciye devir borcu altına girmesidir.[4]     

A-Yüklenici ve Arsa Sahibinin Anlaşması

Tüm özel hukuk sözleşmelerinde olduğu gibi bu sözleşmelerinin kurulabilmesi için sözleşme taraflarının sözleşme yapma konusunda anlaşmış yani yüklenicinin bir inşaat yapma ve teslim etme borcu, arsa sahibinin de bunun karşılığında sözleşmede belirtilen oranda arsa payını yükleniciye devir etme borcu konusunda anlaşmış olmalarıdır. Yoksa sözleşmenin bazı hususlarında taraflar arasında sonradan çıkan anlaşmazlık veya boşluk sözleşmedeki anlaşma unsurunu ortadan kaldırmayacaktır.

Başka bir ifadeyle tarafların; arsa sahibi ile yüklenicinin sözleşme konusu ve şartları üzerinde iradelerinin birleşmesi gerekir ve her sözleşmede olduğu gibi bu sözleşmelerde de sözleşme konusu olabilecek boşlukların ve sözleşme ile ilgili ortaya çıkacak uyuşmazlıkların BK. m.18 (TBK m.19) deki genel kural gereğince taraf iradelerinin amaçladıkları sonuca göre yorumlanması gerekir.[5]

B-Yüklenicinin İnşaat Yapma ve Teslim Etme Borcu Altına Girmesi

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile yüklenici, kendisine verilecek arsa payı karşılığında bir inşaat yapma borcu ve yapılan bu inşaat ile oluşturulacak bağımsız bölümlerden arsa sahibine belirlenecek sayıda teslim etme yükümlülüğü altına girer. Esasen eser sözleşmelerinde yüklenicinin bir şey imal etme unsuru arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde inşaat yapma olarak kendini gösterir.[6]

Yüklenicinin yapımını ve teslimini üstlendiği inşaatın yasal olarak gerekli izinleri alınmış, ruhsata bağlanmış ve mimari projesine olarak yapılmış bir inşaat olması gerekir. Aksi halde yüklenici TBK m.471’ de kendisine yüklenen sadakat ve özen borcunu ihlal etmiş olur ve temerrüde düşer.

C-Arsa Sahibinin Arsa Payı Devir Borcu Altına Girmesi

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde arsa sahibinin kendisine verilecek bağımsız bölümlere isabet eden arsa payını kendi üzerine bırakarak diğer payları devretme borcu altına girmesi, bu sözleşmenin bir unsurunu oluşturur.[7] 

Aslında arsa sahibinin bu edimi eser sözleşmesinde iş sahibinin ücret ödeme borcunun bu sözleşmedeki karşılığıdır. Başka bir ifade ile söylemek gerekirse arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde de ücret bir sözleşme unsurudur ve burada arsa sahibi ücreti bir miktar para olarak değil, kararlaştırılan arsa payını yükleniciye devir suretiyle öder.[8]

3- HUKUKİ NİTELİĞİ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, bütün unsurları itibarıyla kanunla düzenlenmediği için tipik bir sözleşme olmayıp isimsiz (atipik) sözleşme olarak kabul edilir.[9] Bu sözleşme, Türk Borçlar Kanununda veya başka bir özel kanunda düzenlenmemiştir. Türk Borçlar Kanununda düzenlenen akit yapma serbestisi (TBK m.26) kapsamında düzenlenmiştir.

Karma bir sözleşmedir. Bu kapsamda arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, saf haliyle bir eser sözleşmesi ve diğeri ise satış sözleşmesine ait iki farklı sözleşme unsurunun(edimin) kanunun öngörmediği şekilde bir araya getirilmesi ile oluşan çifte tipli karma sözleşmedir.[10]

Sözleşmenin taraflarından yüklenicinin üstlendiği bir inşaat meydana getirme ve teslim borcu (eser imali ve teslim) için, TBK m.470-486 nde düzenlenen eser sözleşmesi hükümleri, arsa sahibinin yükümlendiği belli bir pay devri için, TBK m.29, 237,243 ve TMK m.706, 716 da düzenlenen gayrimenkul satış vaadine ilişkin hükümler uygulanır.

Satım-eser karması (çift tipli) bir karma sözleşme sayılan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerine unsurlarını aldığı bu iki sözleşmeye ilişkin kanun hükümleri kıyasen uygulanır.[11]

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi; tam iki tarafa borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesidir. Sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme ile bir borç altına girer. Arsa sahibi arsa payını yükleniciye devir, yüklenici ise bu pay karşılığında bir inşaat yapmayı ve teslim etmeyi üstlenmiştir. Bazı ikili sözleşmelerde taraflardan her birinin borcu diğer tarafın borcunun karşılığını teşkil eder. Bir edim değişimi söz konusudur. Bu sözleşmelere “tam iki taraflı sözleşmeler” veya “karşılıklı sözleşmeler” denir.[12]

Sözleşmenin her iki tarafı da hem alacaklı hem de borçludur. Doktrinde bu sözleşmenin ani edimli mi yoksa sürekli edimli bir sözleşme olduğu noktasında tartışmalar söz konusu ise de [13] Yargıtay arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi geçici-sürekli karmaşığı niteliğinde bir sözleşme olduğunu kabul etmektedir.[14]

Sözleşme, şekle tabi bir sözleşmedir. TBK'nda eser sözleşmesi kural olarak herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Ancak arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bu kuralın bir istisnasıdır. Bu sözleşme, bünyesinde barındırdığı gayrimenkul satış vaadi sözleşmenin niteliği gereği şekil şartına bağlanmış bir sözleşmedir. Yoksa kanunlarımızda hem bu sözleşme hem de onun şekil şartı düzenlenmiş değildir. Gayrimenkul satışı veya satış vaadi sözleşmesi TMK m.706, TBK m.237, Tapu Kanunu m.26, Noterlik Kanunu m.60 ve m.89 uyarınca resmi şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacaktır.[15]

Sözleşmeye resmi şekil verecek makam öncelikle Tapu Sicil Müdürlükleridir. Sözleşmeyi düzenleyecek diğer makam ise noterlerdir. Noterde yapılacak sözleşme tarafların hazırlayarak yalnızca notere onaylattıkları “onaylama” şeklinde değil, Noterlik Kanunu m.84-89 arasında nitelikleri belirtilen “düzenleme” şeklinde yapılmalıdır. Onaylama şeklinde yapılan sözleşmeler geçerli değildir. Noterde düzenleme şeklinde yapılmayan sözleşmeler geçersiz olduğu gibi adi yazılı şekilde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de geçersizdir.

4. SÖZLEŞME TARAFLARI VE TARAF YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri iki taraflı özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğundan sözleşmenin her zaman iki tarafı bulunmaktadır. Bunlar, arsa sahibi ve yüklenicidir. Tarafların mutlaka tek bir kişi olması gerekmez. Birden fazla kişinin aynı sıfatla sözleşmede yer alması mümkündür.

A- ARSA SAHİBİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde üzerine inşaat yapılacak arsanın tapu maliki ya da malikleri arsa sahibidir. Arsa sahibi bir veya birden çok kişi olabilir. Ancak tüm arsa maliklerinin sözleşmeye katılmaları yani hepsinin sözleşmenin tarafı olması gerekir. Fakat aynı sözleşmeyi imzalamaları gerekmez. Yüklenici ile ayrı tarihlerde sözleşme düzenlemeleri halinde de ortada geçerli bir sözleşme ilişkisi vardır.

Sözleşmenin imzalanması ile arsa sahibi veya sahiplerinin öncelikli borçlarını yerine getirmeleri gerekir. Bunların yerine getirilmemesi durumunda yüklenicinin edim yükümü başlamayacaktır. Bunlar, arsayı ayıpsız teslim etme, vekâlet verme, aşamalı arsa payının kararlaştırıldığı durumlarda arsa payını devir etme yükümlülükleridir.

a-İnşaat Alanının Ayıpsız Olarak Teslimi Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine konu olan ve inşaat yapılacak arsanın yükleniciye ayıplardan arınmış biçimde teslimi arsa sahibinin temel borcu olduğu gibi yüklenicinin ifaya başlamasının da ilk adımıdır. Bu teslim edimini yerine getirmeyen arsa sahibi temerrüde düşer ve yükleniciden edimini yerine getirmesini isteyemez. Yer tesliminden amaç, kusursuz ve sorunsuz (inşaata elverişli biçimde) teslimdir.[16]

b-Arsa Sahibinin Yükleniciye Vekalet Verme Borcu

Sözleşmeye konu arsanın inşaata uygun hale getirilmesi işlemleri, arsanın imar durumunun alınması, plan ve projelerin onaylanması, inşaat ruhsatının alınması, birleştirme ve ayırma işlemlerinin yapılması mülkiyet hakkı ile ilgili olduğundan sorumlusu arsa sahibidir.[17]  Arsa sahibi bu işleri bizzat kendisi yapabileceği gibi sözleşme gereğince bunların sorumluluğunu yükleniciye devretmiş olabilir. Bu durumda arsa sahibi yükleniciye inşaat işlerinin yapılması, belediye, tapu ve resmi-özel dairelerdeki işlerin takibi için yükleniciye noterden vekâletname vermelidir.[18] Bu vekâletname teslime kadar ki tüm aşamaları kapsamalıdır. [19]

c-Arsa Payını Devir Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde iş sahibinin ücret borcu, "kararlaştırılan arsa payının yükleniciye devri” dir. Arsa payını devir borcu iki şekilde gerçekleşir. Sözleşmede aksine bir hüküm bulunmaması halinde arsa sahibinin devir borcu inşaatın teslimi ile muaccel hale gelir. Ancak sözleşmede kademeli olarak devir öngörülmüş olabilir. Bu durumda ya inşaatın seviyesi göz önüne alınarak devir ya da zaman belirtilerek devir kabul edilir. Bu şartların gerçekleşmesi halinde arsa sahibi belirtilen arsa payını ya da bu arsa payına tekabül eden bağımsız bölümün devrini yükümlenmiştir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra tapuda arsa sahibinin yükleniciye pay devri kural olarak sözleşmenin ifasına yönelik yani ücret borcunun yerine getirilmesi olarak kabul edilmelidir. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması bu yöndedir.[20]

d-İnşaat Ruhsatı Alma Borcu

3194 sayılı İmar Kanununun 21. maddesine göre;" Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (....) yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı durumlarda inşaat ruhsatını alma görevi arsa sahibine aittir.

Sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığı durumlarda arsa sahibi ruhsat alımı için yükleniciye vekâlet vermiş ise bu durumda inşaat ruhsatı alınması sorumluluğunun yükleniciye verildiğinin kabulü gerekir.[21]

B-YÜKLENİCİ VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin karşı tarafı yani bunu ticari amaçla yapan tarafı; yüklenici (müteahhit) dir. Yüklenici; TBK'da iş görme sözleşmeleri altında düzenlenen eser sözleşmelerinde bu sözleşme ile bir şeyi imal etmeyi yükümlenen ve bu işi meslek edilen gerçek veya tüzel kişilerdir. Yüklenicinin mutlaka gerçek kişi olması gerekmez. Şirketler, kooperatifler ve belediyeler gibi kamu kurumlarının da yüklenici olması mümkündür. Ayrıca yüklenicinin birden fazla kişi ve şirketten meydana gelmesi, ortaklık olarak yapım işinin üstlenilmesi de mümkündür.

Yüklenicinin üç temel borcu bulunur. Bunlar, inşaatı sözleşme ve imar kurallarına uygun yapma borcu, inşaatı teslim borcu ve ayıba karşı tekeffül borcudur. Burada yalnızca iki edim borcu incelenecektir.

a- Yüklenicinin Eser Meydana Getirme Borcu

Sözleşmenin imzalanması ile birlikte yüklenicinin borçları muaccel hale gelir. Yüklenicinin borçlarının tespitinde asıl olan sözleşmedeki hükümlerdir. Bu anlamda yüklenicinin sözleşmede belirtilen edimi yani inşaatı meydana getirdiğinin kabul edilebilmesi için fiilen hem sözleşme hükümlerine uyulması hem de arsa sahibinin sözleşmeden beklediği amacın karşılanmış olması gerekir.[22]

Bu anlamda İmar düzenini oluşturan düzenlemeler yalnızca 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerinden ibaret değildir. 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve İmar Kanunu hükümlerine göre çıkarılan imar yönetmelikleri de imar düzenini oluşturan düzenlemelerdir.

b- Yüklenicinin İnşaatı Teslim Borcu

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser sözleşmesi niteliği gereğince, iş görmenin değil, iş sonucunun sağlanmasına yönelik olduğundan, arsa sahibinin edimdeki çıkarı eserin yaratılıp ona sakatsız (ayıpsız) teslimiyle gerçekleşir.[23] Teslim, sözleşmenin yükleniciye yüklediği imal edimi kapsamındadır ve yüklenicinin ana borçları kapsamında yer alır. Teslim, iş sahibinin esere doğrudan doğruya zilyet olmasını sağlayarak veya onun zilyetliğini rahatsız edici durumun ortadan kaldırılması suretiyle gerçekleşir ve teslim genellikle tamamlanmış olan eserin sözleşmenin ifası amacıyla verilmesi anlamını taşır.[24] Yapı işlerinde maddi şeyin verilmesinin yerini, kural olarak yüklenici tarafından eserin tamamlandığının açıkça veya örtülü biçimde bildirilmesi alır. Yüklenici yapıyı iş sahibi (arsa sahibi) tarafından görülebilecek biçimde tamamlamış ve onun tasarruf edebileceği hale getirmişse, örtülü bildirimden söz edilir.[25]

Teslim bir yüklenici borcu olduğundan bunun ispat yükü de yükleniciye aittir. Teslim kural olarak her türlü delille ispat edilebilir.

C-BAĞIMSIZ BÖLÜM ALAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLER

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi, sözleşmenin tarafları olan yüklenici ve arsa sahibine karşılıklı hak ve borç yükler. Fakat tarafların bu sözleşmenin kendisine sağladığı hakları sözleşme dışındaki üçüncü kişilere devretmeleri mümkündür. Uygulamada daha çok inşaatı kendi malvarlığı ile yapmayı üstlenen yüklenicinin finansman kolaylığı sağlamak için bu haklarını üçüncü kişilere devrettiği görülmekte ise de arsa sahibinin de aynı şekilde sözleşmeden doğan haklarını üçüncü kişilere devretmesinde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

İşte yanlar arasında imzalanan bu sözleşmeye taraflardan birinin rızasıyla bazen de diğerinin onayı ile sonradan dâhil olan kişiler uygulamada “arsa payı karşılığı yapılan inşaattan daire alan üçüncü kişiler” olarak adlandırılmaktadır. Tapuda pay devri suretiyle bağımsız bölüm alan üçüncü kişinin bu satıştan kaynaklanan hakları mutlak değildir. Daha doğru ifadeyle tapu kaydının mutlaklığı söz konusu değildir. Çünkü üçüncü kişinin aldığı pay devri yüklenici ile arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine dayandığından bu sözleşmenin geriye etkili fesih kararı üçüncü kişinin durumu belirleyici olacaktır.[26]

II-TARAFLARIN YÜKÜMLÜLÜKLERİ YERİNE GETİRMEMESİ VE TEMERRÜT HALİ NEDENİYLE SÖZLEŞMENİN FESHİ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin karşılıklı hak ve borçlar yükleyen, tam iki taraflı, ivazlı bir sözleşme niteliğinde olduğunu belirtmiştik. Bu anlamda taraflardan her birinin sözleşme ile üstlendiği edim borcunu yerine getirmemesi halinde borçlu temerrüdüne düşeceği ve borçlu temerrüdünün sonuçlarının uygulanacağı hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu anlamda tarafların özellikle de yüklenicinin üstlenmiş olduğu edim borcunda; sözleşmeye uygun bir inşaat yapma ve teslim borcunda temerrüde düşmesi halinde borçlu temerrüdü hükümleri çerçevesinde sözleşmenin feshi gündeme gelecektir. Sözleşmenin feshi ve sonuçları sözleşmenin tarafları olan arsa sahibi ve yükleniciyi etkileyeceği gibi yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin durumunu da doğrudan etkiler.

Arsa payı inşaat yapım sözleşmelerinde fesih, ancak inşaat aşamasında mümkündür. Yani inşaat usulüne uygun yapılmış ve teslim suretiyle sözleşme ifa edilmişse artık sözleşmenin feshi yani sözleşmeden dönme mümkün değildir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi iki şekilde gerçekleşir. Ya taraf iradeleri fesih konusunda birleşir, ya da mahkeme kararıyla feshe karar verilir. Sözleşmenin tek taraflı feshi mümkün değildir. Sözleşmenin iki taraflı sözleşme niteliği gereği, yüklenici teslim borcunda temerrüde düşerse TBK m.123-125 hükümlerinden yararlanılarak arsa sahibi sözleşmeyi fesih seçeneğini kullanırsa bu beyan sözleşmeyle doğan ilişkinin bütünüyle ve sanki hiç yapılmamış gibi ortadan kaldırır. Bu durumda sözleşmenin her iki tarafı bu sözleşme gereğince karşı tarafa verdiğini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilir.[27]

Yanlar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi halinde bu fesih kararının geriye mi etkili, yoksa ileriye mi etkili sonuç doğuracağı Yargıtay'daki değişik görüşler zaman içinde birbiriyle çelişen kararların çıkması sonucu 25.01.1984 tarih ve 1983/3 esas, 1984/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile tartışılmış ve uygulama birliği sağlanmıştır.[28]

1-SÖZLEŞMENİN GERİYE ETKİLİ FESHİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde iş sahibi arsa sahibinin sözleşmeyi feshi kural olarak geriye etkili hukuki sonuçlar doğurur. Başka bir ifadeyle sözleşme hiç yapılmamış gibi ortadan kalkar.

Sözleşmenin geriye etkili feshi üzerine sözleşme hiç yapılmamış gibi arsa sahibi ve yüklenicinin durumları sözleşme öncesine döneceğinden yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlik işlemi de hükümsüz hale gelir. Fesih nedeniyle üçüncü kişinin durumu, "sözleşmeden dönme üzerine, yüklenici adına yapılan tescil baştan itibaren yolsuz sayılınca payı devralan üçüncü kişi de tasarruf yetkisi olmayan bir kimseden ayni hak iktisap etmeye kalkmış duruma düşen birisidir. Çünkü o her ne kadar lehine tescil yapıldığı anda gerçek malikten hak iktisap etmişse de şimdi dönme üzerine, bu tescil anı için bile artık sadece yolsuz tescille malik gibi görünen birinden hak kazanmış durumdadır. Şu halde ilk bakışta üçüncü kişi lehine yapılmış olan tescilinde yozlaşmış olduğu söylenebilir" şeklinde belirtilmektedir.[29]

Yargıtay’ın bugüne kadar ki yerleşik uygulaması; arsa sahibinin sözleşme gereğince yükleniciye yapılan pay devri, "bir bakıma avans ödemesi" olarak kabul edilmekte ve bu avans ödemesinin geriye etkili fesih halinde iade edilmesi gerektiği yönündeydi.

2-SÖZLEŞMENİN İLERİYE ETKİLİ FESHİ

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde kusuru ile temerrüde düşen yükleniciye karşı yapılan fesih kural olarak geriye etkili bir fesih niteliğinde ise de Yargıtay uygulaması doğrultusunda inşaatın ulaştığı seviye göz önüne alınmak suretiyle feshin ileriye yönelik sonuç doğurması da mümkündür. Burada sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğurabilmesinin koşulu “olayın nitelik ve özelliğinin haklı gösterdiği bir durumun söz konusu olması zorunluluğudur. Ancak çalışmamızın temelde geriye etkili fesih olduğundan bu konuda inceleme yapılmayacaktır.

III-SÖZLEŞMENİN FESHİNİN YÜKLENİCİDEN ARSA PAYI (BAĞIMSIZ BÖLÜM) ALAN ÜÇÜNCÜ KİŞİLER YÖNÜNDEN SONUÇLARI

Arsa sahibi ile yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshinde taraflardan sonra en çok etkilenecek olanlar yükleniciden bağımsız bölüm alan üçüncü kişilerdir. İfa dışında sözleşmenin geriye etkili feshi durumunda üçüncü kişilerin hakları doğrudan etkilenecektir.

1-İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİ YARGITAY UYGULAMASI

Yargıtay’ın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan uyuşmazlıklara bakan 15 Hukuk, 23 Hukuk ve en son olarak 6 Hukuk Dairesinin yerleşik uygulaması; Yüklenicinin inşaat yapma ve teslim etme edim borcunda temerrüde düşmesi halinde yükleniciden pay devri alan üçüncü kişilerin tapu payları yüklenicinin halefi sıfatıyla Yolsuz Tescil niteliğinde olup, sözleşmenin feshi ile birlikte iyiniyet iddiası hiçbir şekilde dinlenmeden tapu kaydının iptali gerektiği yönündeydi.

“…Yüklenicinin kendisine devredilen paya hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmesi gerekir, edimi ise binayı imal ve teslimdir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Hemen belirtmek gerekir ki yüklenicinin hakkını temellük eden üçüncü kişi, onun halefi olacağından selefinin haiz olduğu hakkı arsa sahibine karşı ileri sürülebilir. Öte yandan, arsa sahibi de, yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshi ile üçüncü kişi üzerine oluşan tapunun iptalini isteyebilir. Diğer bir deyişle üçüncü kişinin mülkiyet hakkının doğabilmesi için kendisine pay devreden yüklenicinin edimini yerine getirmesi ve mülkiyete hak kazanması gerekir. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer…[30]

A-Sözleşmenin Geriye Etkili Feshedilmesi Durumunda Üçüncü Kişilerin Durumu

Yüklenici, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile arsa sahibine karşı üstlendiği inşaat yapma ve teslim etme edimini yerine getirmediği durumlarda her iki tarafın ortak iradeleri veya mahkeme kararı ile sözleşme geriye etkili olarak feshedilirse yükleniciden bağımsız bölüm alan üçüncü kişiler bu fesihten etkilenirler. Çünkü sözleşmenin geriye etkili feshinde, taraflar sözleşme öncesine geri döneceğinden yüklenici almış olduğu iş bedelini yani arsa payını iade etmekle yükümlüdür. Başka bir anlatımla arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde yüklenici iş bedeli olarak aldığı arsa payı varsa bunu iade yükümlülüğü altına girecektir. Yüklenicinin bu iade borcu yükleniciden arsa payını devralan üçüncü kişileri de kapsar.[31]

“Yüklenici tarafından inşaat kararlaştırılan sürede tamamlanıp teslim edilmemiş olması sebebiyle karşı davanın tamamen ıslahı suretiyle sözleşme yüklenicinin temerrüdü sonucu geriye etkili olarak feshedildiğine göre aşamalı devir öngörülmüş olsa dahi yüklenici dava ettiği bağımsız bölümler ve bunların bedellerine de hak kazanmamıştır. Yüklenici dava konusu ettiği bağımsız bölümlerin tapu payı ya da bedellerine hak kazanmadığına göre dava konusunu devralarak yüklenici yerine asıl davada davacı haline gelen... ve... da talep ettikleri bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarını ve bunların bedellerine de hak kazanmamışlardır…”[32]

Sözleşmenin geriye etkili feshi üzerine sözleşme hiç yapılmamış gibi arsa sahibi ve yüklenicinin durumları sözleşme öncesine döneceğinden yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlik işlemi de hükümsüz hale gelir. Yargıtay uygulamalarında ise arsa sahibinin sözleşme gereğince yükleniciye yapılan pay devri, "bir bakıma avans ödemesi" olarak kabul edilmekte ve bu avans ödemesinin geriye etkili fesih halinde iade edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bu nedenle 3.kişilerin iyiniyet iddiasının dinlenmesi mümkün değildir.

“…Arsa sahibinin sözleşmeyi geriye etkili feshetmesi üzerine, sözleşme sanki hiç yapılmamış gibi, tarafların durumları sözleşme öncesine döneceğinden, yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlik de artık sebepsiz kalır. Bu durumda Dairemiz uygulamalarına göre; fesih ve tasfiye işlemlerinin, üçüncü kişilerin haklarını da etkileyeceği, bir bakıma avans ödemesi niteliğindeki bu tapuların, arsa sahibine döneceği, devralan üçüncü kişilerin iyi niyet savunmalarının da dinlenemeyeceği kuşkusuzdur…[33]

Üçüncü kişilerin arsanın yükleniciye ait olmadığını, yüklenicinin yapacağı inşaat karşılığında bu arsanın tapusunun adına intikal ettirildiğini ve yüklenicinin sözleşmedeki yükümlülüğünü ifa etmediği durumda akdin feshedilebileceğini bunun sonucu gayrimenkulün tapusunun da iptal edilerek ilk sahibine iade edilebileceğini bilmeleri gerekir. Bu bilgi büyük bir araştırma, inceleme ve çabayı da gerektirmeden elde edilebilecek durumdur. İşte bu nedenle geriye etkili fesih halinde yükleniciden pay alan üçüncü kişilerin iyi niyet iddiaları dinlenmez.[34]

B-Sözleşmenin İleriye Etkili Feshedilmesi Durumunda Üçüncü Kişilerin Durumu

Arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili fesih sonucu doğuran hallerde yüklenici fesih anına kadar yaptığı inşaatın karşılığını yani iş bedelini para olarak değil, sözleşmedeki paylaşım oranlarına göre ve inşaatın seviyesine göre ayni olarak alacağından, yükleniciden temlik alan üçüncü kişiler yüklenicinin halefi olarak temlik nedeniyle arsa sahibinden talep edebilir.[35] Üçüncü kişi ancak inşaatın yapılan kısmından yüklenicinin sözleşmeye göre talep edebileceği ve arsa sahibi nezdinde kalan şahsi hakkına halef olur.

2-İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİ İLE MEYDANA GELEN DURUM

Yukarıda belirtmeye çalıştığımız şekliyle; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin edim borcunu süresinde ifa etmemesi nedeniyle arsa sahibi tarafından yükleniciye karşı açılan sözleşmenin geriye etkili feshi ve yapılan tapu devirlerinin iptali istemiyle açılan davalarda Yargıtay’ın görevli Dairelerinin süreklilik kazanmış uygulaması; arsa sahibi tarafından yükleniciye ve yükleniciden 3.kişilere yapılan pay devirlerinin bu sözleşme kapsamında devir edildiğinin karine olduğu ve bu devirlerin avans niteliği taşıdığı, yüklenicinin edim borcunda temerrüde düşmesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili olarak feshedilmesi halinde yükleniciden alan 3.kişilerin iyiniyet iddialarının dinlenmesinin mümkün olmayacağı ve yapılan devirlerin yolsuz tescil niteliğinde olduğu kabul edilerek arsa sahibinin davasının kabulüne karar verilmesi yönünde uygulama birliği sağlanmıştı.

Ancak uygulamada yaşanan karışıklık ve hak kayıplarının önüne geçilmesi gerekçesiyle Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 21.05.2024 tarih ve 21317395-2024/384 sayılı yazısı ile Dairede yapılan görüşmeler sonucunda Dairenin yerleşik içtihadından dönülmesi gerektiği kabul edildiği belirtilerek 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 15/2-c maddesi gereğince Hukuk Genel Kurulundan içtihatların birleştirilmesi talebinde bulunulmuştur.

Söz konusu talep üzerine Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu 16.05.2025 tarih, 2024/1 Esas ve 2025/2 Karar sayılı karara varmıştır;

“…Yukarıda açıklandığı gibi, yükleniciden arsa payı veya bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapu siciline güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak, üçüncü kişinin taşınmazı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispatlanması hâlinde vazgeçilebilir. Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her durumda "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden iyiniyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Zira arsa sahibi, tapu devrinin sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir.

Yukarıda açıklanan esaslar, yükleniciden arsa payı veya bağımsız bölüm devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir.

Hâl böyle olunca Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin arsa payı karşılığı karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda gerek sözleşmenin geriye etkili olarak feshi gerekse bu sözleşmenin geçersiz olduğunun tespiti davalarında üçüncü kişilerin iyiniyet iddiaları dinlenmeksizin sözleşmeye konu ve üçüncü kişilere devredilen taşınmaz tapularının iptali ile arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesi konusundaki yerleşik içtihadı Medeni Hukuk ve Borçlar Hukukunun alacak hakkının nisbiliği (kişiselliği), tapu sicilinin açıklığı, tapu siciline güven ve iyiniyetin korunması ilkelerine aykırıdır.

Tüm bu açıklamalar kapsamında yapılan görüşmeler sonucunda; Özel Dairenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibinin sözleşme düzenlendikten sonra yükleniciye yaptığı taşınmaz devrinin avans niteliğinde olduğu ve sözleşmenin geriye etkili feshi hålinde istenebileceği, yüklenicinin aldığı bu payları üçüncü kişilere devretmiş olması durumunda üçüncü kişilerin TMK'nın 1023. maddesinden yararlanamayacakları ve iyiniyet savunmasında bulunamayacaklarına dair yerleşik içtihadından dönülmek suretiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın tapuda yükleniciye devredilmesinden sonra yüklenicinin arsa payı veya bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satması veya ipotek tesis etmesi üzerine, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti veya geriye etkili olarak feshedilmesi hâlinde; üçüncü kişilerin tapuya güvenerek ve iyiniyetli olarak aynî hak edindikleri iddialarının dinlenmesi mümkün olup, yapılan delil değerlendirmesi sonucu üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunun ispatlanmamış olması hâlinde iyiniyetin varlığı kabul edilerek iktisap edilen mülkiyet veya ipotek hakkının korunması gerektiğine ancak somut olaya göre üçüncü kişilerin iktisap anında iyiniyetli olmadıklarının anlaşılması hâlinde taşınmazların arsa sahibine dönebileceğine karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın, tapuda yükleniciye devredilmesinden sonra yüklenicinin arsa payı veya bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satması veya ipotek tesis etmesi üzerine, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti veya geriye etkili olarak feshedilmesi hâlinde; üçüncü kişilerin tapuya güvenerek ve iyiniyetli olarak aynî hak edindikleri iddialarının dinlenmesi, dolayısıyla iktisap edilen mülkiyet veya ipotek hakkının korunması gerektiğine, ancak somut olaya göre üçüncü kişilerin iyiniyetli olmadıklarının anlaşılması hâlinde taşınmazların arsa sahibine dönebileceğine, 16.05.2025 tarihinde yapılan birinci toplantıda oy birliği ile karar verilmiştir.

Alınan bu karar ile mevcut uygulamada birçok açıdan değişiklik getirilmiştir. Buna göre;

A-Yüklenici Temerrüdü Halinde 3.Kişilere Yapılan Tüm Devirlerin Mutlak Surette Yolsuz Tescil Ve İlliyetten Yoksun Kazanım Kabulü Terk Edilmiştir.

Karar öncesinde; arsa sahibi tarafından sözleşme kapsamında yükleniciye yapılan tüm arsa payı devirlerinin avans niteliğinde olduğu, bu payların geri verilmesinin şartları oluştuğunda mümkün olduğu, yüklenicinin edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmediği durumlarda arsa sahibinin sözleşmeden dönmesi üzerine yapılan tüm devirlerin sebebin ortadan kalkmış olacağı ve tapu kayıtlarının yolsuz tescil haline geleceği kabul edilmekteydi. Bu kabul nedeniyle de üçüncü kişilerin kazanım iddialarının dinlenme olanağı bulunmamaktaydı.

Yeni kararda yüklenici adına yapılan tescil işleminin her durumda yolsuz tescil olarak kabul etmekten vazgeçilmiştir. Her durumda yüklenici adına yapılan tescil işleminin yolsuz tescil olarak kabul etmenin toplumda onarılmaz zararlara sebep olacağı ve adalet duygusuna zarar vereceği vurgulanmıştır. Bazı şartların gerçekleşmesi durumunda arsa payı alan ya da ipotek alacaklısı olan 3.kişilerin kazanımlarının yolsuz tescil kapsamına girmeyeceği kabul edilmiştir.

Yolsuz tescil istisnası olarak TMK m.1023 maddesine kapsamında tapuya güven ilkesine dayalı olarak iktisapta bulunan iyiniyetli 3.kişiler kabul edilmiştir.

B-Tapuya Güven ve İyiniyet İddiasının Şartları Oluştuğunda Kabul ve Dinlenebilir Olduğu Kabul Edilmiştir.

Karar kapsamında yükleniciden arsa payı ya da bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli 3.kişinin TMK m.1023 maddesine istinaden “tapu siciline güven ilkesi” gereğince iktisabının korunması gerekir. İlliyet prensibi geçerli olsa da TMK nun 1023 maddesiyle kurala bağlanmış olan tapuya güven ilkesi bunun istisnası olarak iyiniyetli üçüncü kişiler hakkında uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir.

C-İyiniyetli 3.Kişinin Tapuya Güven İlkesi Korumasından Yalnızca Kötüniyetli Olduğunun İspatlanması Halinde Yararlanmasının Mümkün Değildir.

Yükleniciden arsa payı alan iyiniyetli 3.kişinin TMK m.1023 e istinaden tapu siciline güven ilkesi kapsamında sağlanan korumadan yararlanmasını engelleyen yegâne unsur üçüncü kişinin arsa payı satın alırken kötü niyetli olduğunun ispat edilmesidir.

D-Üçüncü Kişinin İyiniyetli Olmadığını İspat Yükü Arsa Sahibindedir.

Yükleniciden pay satın alan 3.kişinin iyiniyetli olmadığı ve bu nedenle tapu siciline güven ilkesinden yararlanmasının mümkün olmadığını ispat yükünün arsa sahibinde olduğu kabul edilmiştir.

3. kişilerin TMK m.3 çerçevesinde iyiniyetli olması asıldır. Burada aranan iyiniyet tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak 3.kişi kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir.

Arsa sahibi bazı fiili karinelerden yararlanarak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğu ispat edebilir. Örneğin, üçüncü kişinin yapacağı küçük bir araştırmayla taşınmazın gerçek sahibini öğrenmesinin mümkün olduğunu, yüklenici ile ayni hak kazanan kişinin yakın akraba veya yakın ilişki içinde olduklarını, malın kısa sürelerde el değiştirdiği veya düşük bedelle el değiştirdiğini iddia ve ispat ederek, iyiniyetle ayni hak iktisap ettiğini iddia eden üçüncü (bazen dördüncü, beşinci) kişinin iyiniyet iddiasını çürütebileceği vurgulanmıştır.

Ama asıl iyiniyet iddiasını ortadan kaldıran en önemli durumu tapu devrinin sözleşme nedeniyle yapıldığının tapunun beyanlar hanesine şerh verilmesi olarak belirtilmiştir.

3-İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİ İLE MEYDANA GELEN YENİ DURUM VE KARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

YİBBGK nun 16.05.2025 tarih, 2024/1 E ve 2025/2 K sayılı kararı ile 1980’ li yıllardan itibaren arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici temerrüdüne bağlanan sonuçlardan olan 3.kişilere yapılan pay devirlerinin temerrüt nedeniyle yolsuz tescil haline gelmesi ve bu konuda iyiniyet iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığı uygulamasından vazgeçilmiştir.

Yeni uygulamada; yüklenici temerrüdü nedeniyle arsa sahibi tarafından sözleşmenin geriye etkili feshi talebinin haklı görülmesi halinde fesih yönünden talepler mutlak olarak kabul edilmesi uygulaması devam ederken, yükleniciden arsa payı, bağımsız bölüm ya da ipotek tesisi alacaklısı olan 3.kişilerin bu mülkiyet kazanımlarında ikili bir ayrıma gidilmiştir. Buna göre yükleniciden mülkiyet iktisap eden tapu maliki 3.kişinin iyiniyetli 3.kişi olarak tapuya güven ilkesi gereğince iktisabı korunurken, aksinin arsa sahibi davacı tarafından ispatlanması yani kötüniyetli 3.kişi olduğunun ispatı halinde eski uygulama gibi 3.kişi yönünden tapu iptal tescil istemi kabul edilecektir.

Mevcut karar ilk bakışta toplumda oluşan bir adaletsizliği ve hak kayıplarının önüne geçmeyi, adaleti sağlamayı amaçlayan bir karar niteliğindedir. Burada en önemli unsur arsa sahibinin yüklenicinin halefi olan 3.kişinin iyiniyet iddiasının çürütülüp çürütülemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

A-İyiniyet Şartı ve Kapsamı

Yeni uygulamada 3.kişinin iyiniyetli olduğu karine olarak kabul edilmiştir. 3.kişinin kötüniyetli olduğunu ispat yükü arsa sahibine yüklenmiştir. Genel olarak kabul edildiği şekliyle bir hakkı elde etmeye veya bir durumun ortaya çıkmasını engelleyen bir durumun varlığını bilmeme, bilemeyecek durumda olma hali olarak tanımlayabileceğimiz iyiniyet durumun beklediği özenin gösterilmesi olarak ortaya çıkmaktadır.

Burada belirtilen iyiniyet kavramını; 3.kişinin satın aldığı arsa payı ya da bağımsız bölüm, ipotek tesisi yönünden TMK. m. 1023 maddesi kapsamında tapu kaydının yolsuz tescil niteliğinde olduğunu yada olabileceği bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması olarak anlamak gerekir. Burada 3.kişi alıcı, arsa sahibinin pay devrini yüklenicinin inşaatı yapma ve teslim etme koşuluyla yapmış olduğunu yani kendisine yapılan pay devrinin aslında arsa malikinin koşullu rızasının olduğunu bilmemekte veya bilebilecek durumda değildir.

Başka bir ifadeyle 3.kişi alıcı satın aldığı yüklenicinin bu inşaatı sözleşme gereğince yaptığını, arsa maliki olmadığını, inşaatı bitirip teslim etmek koşuluyla hak sahibi olduğunu, inşaatın bitirilememesi halinde sözleşmenin feshedileceği bildiği veya bilebilecek durumda olduğu hallerde iyiniyetli alıcı olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

İyiniyet tapuya tescil anında mevcut olmalıdır. 3.kişinin tescil anından sonraki iyiniyetini kaldıran durumu öğrenmesi iyiniyetli 3.kişi sıfatını ortadan kaldırmayacaktır.

B-Üçüncü Kişinin İyiniyet İddiasının Dinlenmeyeceği Durumlar

Bazı hallerde 3. kişinin iyiniyet iddiasının dinlenmesi mümkün değildir.

a-Sözleşmenin Tapu Kütüğüne Şerh Edilmesi

Bu konuda arsa sahibinin en önemli ve daha sözleşme aşamasında 3.kişilerin iyiniyet iddiasını ortadan kaldırmaya yarar koruyucu önlemi; arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tapu kütüğüne şerh edilmesidir. Kararda bu şerh “arsa sahibi tapu devrinin sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarını bertaraf edebilir” şeklinde ifade edilmişse de burada kastedilen şerh net olarak açık değildir. Ancak buradaki şerhi TMK m.1009 da belirtilen sözleşmeden doğan şahsi hakların tapuya şerhi olarak anlamak gerekir.

Sözleşmenin TMK m.1009 kapsamında sözleşmeden doğan şahsi hakkın tapu kütüğüne şerhi her zaman mümkündür. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde şerh; tarafların şahsi haklarını üçüncü kişilere karşı ileri sürme imkânı veren bir hukuki işlemdir. Buna göre arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tapuya şerhi, sözleşme konusu taşınmaz üzerindeki ayni hakları göstermek üzere tutulan tapu sicili üzerine kişisel hakkın yazılmasıdır.[36]

TMK m.1009'da,"Arsa payı karşılığı inşaat, taşınmaz satış vaadi, kira, alım, önalım, gerialım sözleşmelerinden doğan haklar ile şerh edilebileceği kanunlarda açıkça öngörülen diğer haklar tapu kütüğüne şerh edilebilir. Bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir" düzenleme gereğince bu sözleşmelerin tapu kütüğüne şerh edilebileceği gibi şerh sonucu bu haklar üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelir.[37] Ancak hükümde belirtilen şerh edilecek ve etkisi bu yolla güçlendirilecek olma hususu, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi değil, bu sözleşmeden doğan hak olarak anlaşılmalıdır.[38]

TMK m.1009/II'de yer alan "bunlar şerh verilmekle o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılan hakların sahiplerine karşı ileri sürülebilir" düzenlemesi gereğince şahsi hakların sözleşmenin şerhi ile üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir hale gelmektedir.[39] Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan belirli orandaki mülkiyet payının devrine ilişkin yüklenicinin alacak hakkının şerh yoluyla güçlendirildiği ve şahsi hakkın şerhi, taşınmaz üzerindeki ayni hak değişikliklerinin bu alacağın aynen ifasını engellemesi tehlikesini bertaraf etmeye yöneliktir.[40]

Tapu Kanununun 26. Maddesinde 5831 sayılı Kanunun 1. maddesi ile getirilen düzenleme gereğince sözleşmenin taraflarından birinin talebi halinde sözleşmenin tapuya şerhi mümkündür. Ancak bunun için usulüne uygun düzenlenen sözleşmede "şerh yetkisi" nin bulunması gerekir. Bu yetkiye dayanarak sözleşmenin taraflarının herhangi biri diğer taraf olmadan da herhangi mahkeme kararına gerek kalmadan tek taraflı başvura da bulunarak sözleşmenin tapuya şerhini gerçekleştirebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan kişisel hakkın tapuya şerhi için şerh anlaşması gerekip gerekmediği doktrinde tartışmalı bir konudur. Gerek TMK düzenlemesinde gerekse de Tapu Kanunu düzenlemesinde şerh anlaşmasına ilişkin bir açıklık yoktur. Bu durum uygulamada birtakım tartışmalara neden olmuş bazı hukukçular, bu sözleşmeden doğan kişisel hakkın tapuya şerhi için yanlar arasında bir şerh anlaşmasının zorunlu olduğunu[41], diğer bir kısım hukukçular ise Tapu Kanunu m.26/7 uyarınca şerh için geçerli bir sözleşmenin varlığını yeterli görmekte ve ayrıca bir şerh anlaşması yapılmasının zorunlu olmadığını belirtmektedirler.[42]  

Tapu Kanununun verdiği bu imkân yüklenici lehine yorumlanmalı ve bu nedenle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için ayrıca bir şerh anlaşması yapılması gerekmemelidir. Fakat bunun için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli şekil şartına uyularak yapılması yani şekil yönünden herhangi bir eksiklik bulunmaması gerekir. Yani ortada şekil yönünden geçerli bir sözleşme bulunmalıdır.

Şerhin süresi 5 yıldır. Tapu Kanunu Madde 26/8; "Şerhten itibaren beş yıl içinde satış yapılmaz veya irtifak hakkı tesis ve tapuya tescil edilmezse işbu şerh tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından re ‘sen terkin olunur" denilmek suretiyle şerhin etkisi 5 yıl ile sınırlandırılmıştır.

b-Üçüncü Kişinin İyiniyet İddiasını Ortadan Kaldıran Diğer Durumlar

Yeni uygulama nedeniyle arsa sahibi tarafından açılın sözleşmenin geriye etkili feshi ve tapu iptal tescil davasında; arsa sahibi yüklenicinin temerrüt halini ortaya koyduktan sonra tapu kayıtlarının 3.kişi adına kayıtlı olduğu durumlarda sözleşmenin tapuya şerh edilmemesi halinde 3.kişinin iyiniyetli olmadığını ve bu nedenle TMK m.1023 kapsamında iyiniyetin korunamayacağını ve Tapuya güven ilkesi korumasından yararlanmasının mümkün olmadığını ispat etmelidir. Bunlar;

-Özellikle büyük şehirler dışında kalan yerlerde sözleşme tarafı yüklenicinin tanınan bir yüklenici olduğu, herkes tarafından bu şekilde bilindiği, bu durumun 3.kişinin bilmesinin mümkün olmadığı, en azından küçük bir araştırmayla bunu öğrenmesinin her zaman mümkün olduğunu,

-Bu kapsamda zaten inşaat alanında asılı bulunan levhada da arsa sahibi ile yüklenicinin farklı kişiler olduğunun açık olduğu ve bunun sunulan fotoğraflarda da açıkça görüldüğü,

-3. kişinin yüklenicinin akrabası, tanıdığı, arkadaşı olduğu veya ticari ilişki içerisinde olduğu, özellikle yükleniciye demir, çimento vs inşaat malzemesi vermek suretiyle yüklenicinin durumunu yakinen bildiğini,

-3. kişinin yükleniciye devir veya 3.kişiden yapılan yeni devirlerin çok kısa aralıklarla yapılmasının gerçek bir satış olmadığını ortaya koyduğu,

-Söz konusu 3.kişiye yapılan devrin ve sonrasında yapılan devirlerin bedellerin çok düşük olduğu, bunun salt harç ödemesinde kaçmak şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı,

-Yüklenicin sosyal medyada yapmış olduğu görsel tanıtımlarda kendisini yüklenici olarak gösterdiği açıkça görüldüğü,

-Varsa 3.kişi tarafından arsa sahibine gönderilen mesajlar, yazışmalar ya da ihtarnamelerde 3.kişinin yüklenici ve arsa sahibinin durumunu bildiğini ortaya koyan ifadeler,

-Tarafları ve özellikle 3.kişiyi tanıyan, 3.kişi ile yüklenici arasındaki ilişkiyi bilen tanıkların dinlenmesi,

Hususlarına dayanmak ve bunları delillendirmek suretiyle 3.kişinin iyiniyet iddiasını her zaman çürütme imkânı vardır. Bu şekilde 3.kişinin iyiniyetli alıcı olmadığından tapuya güven ilkesi korumasından yararlanamayacağı ortaya konulmalıdır.

C-Yeni Durumun Muhtemel Olumsuz Sonuçları

Yeni Yargıtay uygulaması ilk bakışta iyiniyetli 3.kişilerin yaşadığı mağduriyeti gidermeyi amaçlayan bir yaklaşım ortaya koymakta ise de uygulamada arsa sahipleri açısından olumsuz ve hak kayıplarına yol açabilecek durumlar ortaya çıkması muhtemeldir. Öncelikle şunu açıkça belirtmek gerekir ki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tam iki taraflı ve her iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşmede yüklenici edimini yerine getirdiği ölçüde sözleşmenin kendisine sağladığı hakları talep hakkı kazanacaktır. Başka bir ifadeyle edim borcunu yerine getirmeyen yüklenicinin talep hakkı bulunmadığı bir durumda yükleniciye iyiniyetli yapılan pay devrinin 3.kişilere satımı sonucu yüklenici maddi bir kazanç elde ederken 3.kişinin iyiniyetinin korunduğu durumlarda arsa sahibi mülkiyetinde olan arsasını kayıp ederken çoğu zamanda yüklenicinin durumu nedeniyle yükleniciye rücu imkânı bulamayacaktır. Bu durumda da arsa sahibinin sözleşmede kendi edimini iyi niyetle yerine getirmesine rağmen sözleşmeden beklediği faydayı elde edemediği gibi üstüne bir de arsa payını kayıp edecektir.

Şüphesiz ki arsa malikinin bu durumuna düşmeden veya sonrasında ispat etmek koşuluyla bu hak kaybından kurtulmak imkânı varsa da ülkemiz şartlarında arsa sahipleri çoğu zaman zamanında burayı almış, belli bir yaşa gelmiş, kültür ve hukuki bilgi açısından yeterince donanımlı olmayan kişilerdir. Çoğu zaman ahbaplık ve akrabalık ilişkisi nedeniyle inandığı yüklenici ile sözleşme yapma şeklinde işler yürütülmektedir. Bu durumda yine arsa sahibinin iyiniyetli olarak ya da yüklenicinin yönlendirmesiyle yaptığı arsa payı devirleri ile sahip olduğu arsadan hiçbir bedel almadan mahrum kalması yarım kalan bir inşaat ya da hiç başlamamış bir inşaatla baş başa kalması durumu söz konusu olacaktır. Yine arsası üzerinde başkaca pay sahibi olduğundan kolaylıkla yeni bir sözleşme yapması ya da karar alması zora girecektir.

Bu olumsuzluğu baştan itibaren yani sözleşmenin ilk anından itibaren ortadan kaldırmanın en önemli ve ilk hususu sözleşmenin TMK m.1009 kapsamında tapuya şerh edilmesidir. Bunun için taraflar arasında imzalanan sözleşmeye şöyle bir hüküm konulması zorunlu hale gelmiştir. “Sözleşmenin imza tarihinden itibaren Yüklenici ya da Arsa sahibinden her biri bu arsa üzerine ilgili Tapu Sicil Müdürlüğünde bu sözleşmeyi tüm masrafları kendisine ait olmak üzere şerh ettirebilir” yine arsa sahibi açısından “Yüklenicinin üçüncü kişilere, vergi dairelerine, belediyelere ve diğer resmi kurumlara, özel veya tüzel kişilere olan her türlü borçlarından dolayı bu taşınmazın tapu kaydı üzerine hiçbir şekilde haciz, ipotek ve temlik koydurtamaz. Aksi halde arsa sahibinin uğrayacağı her türlü zarar Yüklenici tarafından karşılanır” hükmünün sözleşmeye konulmuş olması arsa sahibini koruyan en önemli koruma önlemi olacaktır.

Baştan bu şerhin bir şekilde konulmadığı durumlarda açılan davalarda arsa sahibi 3.kişinin iyiniyetli üçüncü kişi olmadığı bu nedenle tapuya güven ilkesinden yararlanamayacağının yukarıda belirttiğimiz hususların ispatı suretiyle yapılmalıdır. Burada kötüniyet iddiası her türlü delille ispatlanması mümkündür. Kişinin iyiniyetli olmadığı (kötü niyeti), her türlü delille (tanık, tapu kayıtları, hayatın olağan akışı, hileli işlemler, whatsapp yazışmalar vb.) ispatlanabilir.

Arsa sahibinin belirtilen olumsuzlukları yaşamaması adına ilk adım mutlak surette sözleşmenin tapuya şerhidir. Bu önemli hususun atlanması halinde belirtilen ispat vasıtaları ile mutlak suretle kötüniyetin ortaya konulmasıdır. Aksi halde toplumda bu defa arsa sahiplerinin oluşturduğu yeni bir mağdur kesimi ortaya çıkması mümkündür.

SONUÇ

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde kanunlarımızda düzenlenmeyen büyük ölçüde uygulama ile oluşturulan bir özel hukuk sözleşmesi olarak zaman içinde birçok problem ortaya çıkmış ve Yüksek mahkeme kararlarıyla çözüme kavuşturulmuştur. Bu kapsamda 1980li yıllardan itibaren sözleşmeye yüklenicinin halefi olarak sonradan katılan 3.kişilerin hak sahipliği mutlak surette yüklenicinin edim borcunun yerine getirilmesi şartına bağlanmış ve yüklenici temerrüdü halinde 3.kişinin iyiniyet iddiası ve bu kapsamda tapuya güven ilkesinin korunmasından yararlanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

Zaman içinde yaşanan hak kayıpları ve mağduriyetlerinin giderilmesi adına bu uyuşmazlıkları karara bağlayan Yüksek Dairenin talebi üzerine YİBBGK uygulamada önemli bir değişikliğe gitmiş ve yeni uygulamada; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın tapuda yükleniciye devredilmesi ve yüklenicin de arsa payı veya bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satması veya ipotek tesis etmesinden sonra, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti veya geriye etkili olarak feshedilmesi halinde, üçüncü kişilerin tapuya güvenerek ve iyiniyetli olarak ayni hak edindikleri iddialarının dinlenmesi, dolasıyla iktisap edilen mülkiyet veya ipotek hakkının korunması gerekir. Ancak somut olaya göre üçüncü kişilerin iyiniyetli olmadıklarının anlaşılması halinde taşınmazların arsa sahibine döneceği prensibi kabul edilmiştir.

Yeni uygulama ile yüklenici temerrüdü halinde 3.kişilere yapılan tüm devirlerin illiyetten yoksun yani yolsuz tescil kabulü ve bu sebeple 3.kişinin iyiniyet iddiasının dinlenmeyeceği kabulünden vazgeçilmiştir. Eğer 3.kişi iyiniyetli 3.kişi ise arsa sahibi, 3.kişinin kötüniyetli olduğunu ispat edememişse ve sözleşme tapuya şerh edilmemişse bu durumda 3.kişinin mülkiyet hakkı ya da ipotek hakkı korunacaktır.

Arsa sahibi açısından muhtemel zararların önüne geçmenin en önemli ve mutlak yolu sözleşmenin TMK m.1009 gereğince tapuya şerhidir. Sözleşmenin şerhi en baştan 3.kişinin iyi niyet iddiasını ortadan kaldıran ve arsa sahibini mutlak olarak koruyan en etkili yoldur. Bu anlamda arsa sahiplerinin sözleşme aşamasında ve sonrasında yeterince bilgili olduğunu ülke şartlarında söylemek zor olsa da zaman içinde yaşanan mağduriyetler sonucunda toplumda arsa sahipleri açısında bir bilinçlenme yaşanması muhtemeldir.

KAYNAKÇA

Avcı, Ali, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumları, Yetkin Yayınları, Ankara-2021.

Avcı, Ali, Sözleşmesinden Doğan Kişisel Hakkın Tapuya Şerhi ve Hukuki Sonuçları, Sakarya Üniversitesi Hukuk Dergisi, Cilt 3, Sayı 1, Temmuz 2015.

Cevdet, Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınları, Yenilenmiş 7.Bası, İstanbul-2007.

Duman, İlker Hasan, Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, Genişletilmiş 3.Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2010.

Gümüş, M. Alper, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Yayıncılık, 3. Bası, İstanbul 2014, C.II,

Karahasan, Mustafa Reşit, İnşaat İmar İhale Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul-1997.

Karataş, İzzet, Eser İnşaat Yapım Sözleşmeleri, Adalet Yayınları, Yenilenmiş 2.Baskı, Ankara, 2009.

Kocayusufpaşaoğlu,  Necip, Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, Doktora Tezi, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1959.

Kostakoğlu, Cengiz, İçtihatlı İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri, 9.Baskı, Beta Yayıncılık, İstanbul-2015.

Oğuzman M. Kemal- Öz M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, Vedat Yayıncılık, İstanbul 2013, C.I.

Öz, M. Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, Kazancı Hukuk Yayınları, No:66, İstanbul-1989.

Öz, M. Turgut, İnşaat ve Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Vedat Yayıncılık, İstanbul-2012.

Özmen-Karaman, Özmen, E, Saba- Karaman, T, Akçura, İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul Barosu Dergisi, C.87, S.1, Y.2013.

Sarı, Suat, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi, , İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LXIV, S.2006/2.

Sungurbey, İsmet, Kişisel Hakların Tapu Kütüğüne Şerhi, İstanbul 1963.

Sütçü, Nezih, Uygulama ve Teoride Tüm Yönleri İle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Yayıncılık, Haziran-2013, 3.Baskı, C.1.

Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Vedat yayıncılık, İstanbul-2010, C.II,

DİPNOTLAR

[1] Gümüş, M. Alper, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Yayıncılık, 3. Bası, İstanbul 2014, C.II, s.113.

[2] Karataş, İzzet, Eser İnşaat Yapım Sözleşmeleri, Adalet Yayınları, Yenilenmiş 2.Baskı, Ankara, 2009, s.25.

[3] Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/5361 Esas, 2019/2479 Karar ve 23.05.2019 tarihli kararı.

[4] Detaylı bilgi için bakınız; Avcı, Ali, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerinde Bağımsız Bölüm Alan Üçüncü Kişilerin Hukuki Durumları, Yetkin Yayınları, Ankara-2021, s.8-9.

[5][5] Ayazlı’dan akt. Cevdet, Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Beta Yayınları, Yenilenmiş 7.Bası, İstanbul-2007, s.556.

[6] Avcı, s.9.

[7] Yavuz, s.556.

[8] Karataş, s.26.

[9] Yavuz, s.558.

[10] Gümüş, s.113 ve dipnot 570’de sayılan yazarlar.

[11] Öz, M. Turgut, İnşaat ve Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, Vedat Yayıncılık, İstanbul-2012, s.107.

[12] Oğuzman M. Kemal- Öz M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, Vedat Yayıncılık, İstanbul 2013, C.I, s.46.

[13] Bu tartışmalar ve görüşler için bkz. Avcı, s.15-16.

[14] Y.15 Hukuk Dairesinin, 2008/839 E, 2009/627 K. 06.02.2009 tarihli kararı.

[15] Avcı, s.17.

[16] Duman, İlker Hasan, Açıklamalı-İçtihatlı İnşaat Hukuku, Genişletilmiş 3.Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara-2010, s.340.

[17] Duman, s.342.

[18] Sütçü, Nezih, Uygulama ve Teoride Tüm Yönleri İle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, Seçkin Yayıncılık, Haziran-2013, 3.Baskı, C.1, s.241.

[19] Y.14 HD, 2011/3692 E, 2012/5297 K ve 11.07.2012 tarihli kararı.

[20] Y.15 HD, 2009/5246 E, 2010-5830 K ve 27.10.2010 tarihli kararı.

[21] Avcı, s.72.

[22] Avcı, s.74.

[23] Karahasan, Mustafa Reşit, İnşaat İmar İhale Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul-1997, s.254.

[24] Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Vedat yayıncılık, İstanbul-2010, C.II, s.125.

[25] Tandoğan, s.125.

[26] Avcı, s.172-173.

[27] Avcı, s.299-300

[28] Karar metni için bkz. Avcı, s.300 vd.

[29] Öz, M. Turgut, İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi, Kazancı Hukuk Yayınları, No:66, İstanbul-1989, s.259.

[30] Y.23 HD, 2012/5665 E, 2013/2 K ve 14.01.2013 tarihli kararı.

[31] Avcı, s.312.

[32] Y.15 HD, 2019/172 E.  2019/1265 K ve 20.03.2019 tarihli kararı.

[33] Y.15 HD, 2019/643 E.  2019/3904 K ve 14.10.2019 tarihli kararı.

[34] Kostakoğlu, s.1112.

[35] Kostakoğlu, s.1112.

[36] Sütçü, s.380

[37] Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi TBK’nda düzenlenmeyen bir özel hukuk sözleşmesidir. Kendisi kanunlarda açıkça düzenlenmemesine rağmen TMK’nda ve Tapu Kanununda şerh edilebilecek sözleşmeler arasında isminden bahsedilmiş olması da garip bir durum olarak ortaya çıkmaktadır. Avcı, Ali, “Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Kişisel Hakkın Tapuya Şerhi ve Hukuki Sonuçları, Sakarya Üniversitesi Hukuk Dergisi, Cilt 3, Sayı 1, Temmuz 2015, s.43.

[38] Ayrıca Tapu Kanununun 26.maddesine 5831 sk'nın 1.maddesi ile getirilen değişiklikle de "...arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri de taraflardan biri isterse gayrimenkul siciline şerh verilir" hükmü gereğince bu sözleşmenin şerhi düzenlenmiştir. Bkz. Avcı, s.266.

[39] Avcı, s.267.

[40] Sarı, Suat, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Doğan Hakkın Şerhi, , İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.LXIV, S.2006/2, s.278.

[41] Sungurbey, s.47, Gümüş şerh, s.120, Sarı, s.288, Kocayusufpaşaoğlu,  Necip, Türk Medeni Hukukunda Gayrimenkul Satış Vaadi, Doktora Tezi, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1959, s.191, Duman, s.1020. Sungurbey'e göre; yanlar arasında şerh anlaşması yoksa tapu kütüğüne şerh için yapılan bildirimin de reddedilmesi gerekir. s.47. Öz'e göre ise, maddede aksine bir açıklık olmadığından arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinden doğan kişisel hakkın şerhi sadece bu sözleşmenin yapılmasıyla tek taraflı olarak sağlanmamalı, arsa sahibi ile yüklenici arasında ayrıca bir şerh anlaşması olmalıdır. s.110.

[42] Oğuzman vd, s.214, Özmen-Karaman, Özmen, E, Saba- Karaman, T, Akçura, İnşaat Sözleşmeleri, İstanbul Barosu Dergisi, C.87, S.1, Y.2013,  s.71 de belirtilen yazarlar.